非格式条款怎么理解

非格式条款怎么理解？

非格式条款，是指格式条款之外插入的一些条款，如手写条款、附加的印刷条款等。当格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。由于这些条款是为了排除一般条款制定的，故其效力应优于一般条款。在兼有格式和非格式条款的合同中，采用非格式条款优于格式条款的解释原则，是公平原则的体现。很明显，由于非格式条款经过了订约双方当事人的协商一致，因而更能体现双方当事人的意思自治与合意，在发生理解争议时，这一解释原则的采用无疑有利于最大限度地减少格式条款的弊端，从而维护双方当事人，特别是维护弱势群体的合法权益。

格式合同对意思自治的影响

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公平协商、意思自治是契约的精神。但公平和效率有时候会发生冲突，为了增进效率，产生了格式合同。一般见于标准化的产品或服务销售之中，格式合同往往由合同地位强势一方拟定、提供。

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格式合同在增进了效率，便利了合同双方的同时，也很大的限制了弱势方在合同中得议价能力和协商空间。

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格式合同一般由一方提供，另一方不能参与到合同的拟定中，因此合同大部分条款，甚至是全部条款只体现了格式合同提供方的意思表示。

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但非合同提供方有时候在一些关键条款仍然保留了意思自治的空间，如价格、数量、规格、日期等。

在一份格式合同中有一部分是手写条款，法律上是不是有手写条款大于格式条款的说法？

合同法相关规定说的是格式合同条款效力问题，不是大于还是小于的问题。如果格式合同的格式条款和非格式条款（即手写条款）不一致，应当采用非格式条款。

中华人民共和国合同法

（1999年3月15日九届人大二次会议通过 同日公布 自1999年10月1日起施行）

第四十一条【格式条款的解释】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

解释权与最终解释权有什么区别？

（一）从合同解释理论上看，对合同的理解不等于对合同的解释，更不等于对合同享有解释权。合同的解释是合同法中一个重要而又相当复杂的问题。合同的解释是指根据有关的事实，按照一定的原则和方法，对合同的内容所作的说明。它有广义、狭义之分。广义的合同解释，是指所有的合同关系人基于不同的目的对合同所作的解释，也就是笔者所界定的“对合同的理解”；较狭义的合同解释，是指按照通常的理解对合同条款所作的解释，也就是我国合同法第四十一条所规定的“解释”的含义。当采用此种含义时，对于同一项合同条款可能有两个以上解释（因为对同一合同条款可能存在两种以上的通常理解）；最狭义的合同解释，是指在解决合同争议过程中，法院对合同所作的解释，也就是司法机关行使对合同的解释权的结果。当采用此种含义时，对同一项合同条款的解释只能是惟一的。把合同解释限于最狭义范围，是各国合同解释立法的通例，也是学术理论界的倾向性主张。笔者亦是从这个意义上论及合同解释的。由此可见，无论是某甲还是商场，他们所提供的“解释”实质上只是当事人对合同的理解，而非具有法律效力的解释。因为对合同享有解释权，在合同法中领域是指在对合同的理解当事人产生分歧或者合同存在漏洞的场合，以法院认定的公平正义去解释合同，填补漏洞。这样既能在双方当事人之间实现平均合同正义，又符合社会的公平正义；既能适用于双方当事人本应约定而未约定的合同条款场合，又能适用于双方当事人约定的合同条款违反强制性规范、社会公共利益、社会公德标准。本案中商场通过合同为自己设定的“最终解释权”，在权利内容上相当于司法机关对合同的解释权。根据合同解释的原理，这项权利只能由司法机关依法享有，而不能由当事人约定产生。由此可见，根据合同解释的相关理论，商场不应享有对合同的最终解释权。（二）从我国合同法规定上看，商场的“最终解释权”条款违反了法律强制性规定，属于无效条款。首先，我们须对某甲与商场签订的合同的全部条款的性质进行分析。该合同由议定条款和格式条款两部分构成。买卖照相器材这一部分的内容为议定条款，并且决定了该合同的性质为买卖合同；而商场的促销活动这一部分内容为格式条款，附加于买卖合同之中，使该合同成为格式合同。我国合同法第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据合同法理论，包含有格式条款的合同被称为格式合同。格式合同又称为标准合同、定式合同。典型的格式合同存在于邮电、铁路、银行、航空、城市用电、城市用水、医院等垄断性行业。在不存在垄断性的行业，如商业零售业，为了简化交易，节约时间，某些情况下也会使用格式条款，附加于议定合同之中，使得议定合同也具有了格式合同的性质。无论是典型的格式合同，还是附有格式条款的合同，都存在因缔约双方经济地位不平等而导致合同内容丧失公平性的可能，因为格式条款是由具有强势地位的当事人单方拟定出来的。因此，如何在意思自治的体制下，维护合同正义，使经济上的强者，不能凭借合同自由之名，压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务。 各国法律对于是否承认订入合同的格式条款的效力，一般从积极和消极两个方面考察。就积极方面而言，要求格式条款的使用人必须合理地提请消费者对该格式条款加以注意；就消极方面而言，要求格式条款不能是不寻常条款或异常条款。我国合同法对于格式条款的使用也有相应规定。合同法第三十九至四十一条规定了格式条款的概念、格式条款的订立须遵循公平原则、提供格式条款一方负有合理提请对方注意的义务、无效格式条款的认定以及争议格式条款的解释原则。其中，对于本案的认定具有意义的是最后两方面的规定。根据我国合同法相关规定，具有下列情形的格式条款无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；（6）造成对方人身伤害的免责条款；（7）因故意或者重大过失造成对方财产损失的；（8）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。我们之所以认定商场的“最终解释权”条款为无效条款，是因为它违反了法律的强制性规定。具体来说，它违反了合同法第四十一条关于争议格式条款的解释原则的强制性规定。我国合同法第四十一条明确规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。如果承认商场单方提供的规定由商场享有合同的最终解释权的格式条款有效，则意味着一旦双方对格式条款的理解发生争议，应以商场单方的解释为准。这明显违反了合同法第四十一条的强制性规定，因此应认定该格式条款无效。综上，对于合同的条款，只有司法部门依法享有解释的权利，其解释具有法律效力，而当事人只能对合同作出自己的单方理解，其“解释”不具有直接的法律效力。因此，从法律意义上而言，商场不享有对其促销活动的最终解释权。 解释权：我国法律没有明文规定“最终解释权”，正像你所说的，是格式条款中的霸王条款。利用的是我提出一个格式条款，你买了我的商品或服务就要接受我的格式条款，但“某某享有最终解释权”这个格式条款根本无效。以下是我的一点拙见：合同的解释是合同法中一个极为重要而又相当复杂的问 题。合同的解释是指根据有关的事实，按照一定的原则和方 法，对合同的内容所作的说明。它有广义、狭义之分。广义 的合同解释，是指所有的合同关系人基于不同的目的对合同 所作的解释，也就是笔者所界定的“对合同的理解”。较狭义 的合同解释，是指按照通常的理解对合同条款所作的解释， 也就是我国合同法第41 条所规定的“解释”的含义。当采用 此种含义时，对于同一项合同条款可能有两个以上解释，因 为对同一合同条款可能存在两种以上的通常理解。最狭义的 合同解释，是指在解决合同争议过程中，仲裁机构和法院对 合同所作的解释，也就是司法机关行使对合同的解释权的结 果。当采用此种含义时，对同一项合同条款的解释只能是唯 一的。把合同解释限于最狭义范围，是各国合同解释立法的 通例，也是学术理论界的倾向性主张从我国合同法规定上看，商场的“最终解释权” 条款违反了法律强制性规定，属于无效条款我国合同法第39 条规定，“格式条款是当事人为了重复 使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根 据合同法理论，包含有格式条款的合同被称为格式合同。[1] 格式合同又称为标准合同、定式合同，法国法称其为附和合 同。由于现代经济生活对于交易效率的要求日渐提高，缔约、 履约行为大量发生且不断重复，企业垄断地位导致缔约行为 出现强制倾向，使得格式条款、格式合同的运用日渐普遍。典 型的格式合同存在于邮电、铁路、银行、航空、城市用电、城 市用水、医院等垄断性行业。在不存在垄断性的行业，如商 业零售业，为了简化交易，节约时间，某些情况下也会使用 格式条款，附加于议定合同之中，使得议定合同也具有了格 式合同的性质。我国合同法第41条明确规定，对格式条款的理解发生争 议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上 解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条 款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。如果承认 商场单方提供的规定由商场享有合同的最终解释权的格式条 款有效，则意味着一旦双方对格式条款的理解发生争议，应 以商场单方的解释为准。这明显违反了合同法第41条的强制 性规定，因此应认定该格式条款无效。

保留对条款进行及时更改的最终解释权

最终解释权到底是不是一种权利，其性质该如何认定，我们可以从合同解释理论以及我国合同法的相关规定这两个角度加以分析。

（一）从合同解释理论上看，对合同的理解不等于对合同的解释，更不等于对合同享有解释权。

合同的解释是合同法中一个重要而又相当复杂的问题。合同的解释是指根据有关的事实，按照一定的原则和方法，对合同的内容所作的说明。它有广义、狭义之分。广义的合同解释，是指所有的合同关系人基于不同的目的对合同所作的解释，也就是笔者所界定的“对合同的理解”；较狭义的合同解释，是指按照通常的理解对合同条款所作的解释，也就是我国合同法第四十一条所规定的“解释”的含义。当采用此种含义时，对于同一项合同条款可能有两个以上解释（因为对同一合同条款可能存在两种以上的通常理解）；最狭义的合同解释，是指在解决合同争议过程中，法院对合同所作的解释，也就是司法机关行使对合同的解释权的结果。当采用此种含义时，对同一项合同条款的解释只能是惟一的。把合同解释限于最狭义范围，是各国合同解释立法的通例，也是学术理论界的倾向性主张。笔者亦是从这个意义上论及合同解释的。

由此可见，无论是某甲还是商场，他们所提供的“解释”实质上只是当事人对合同的理解，而非具有法律效力的解释。因为对合同享有解释权，在合同法中领域是指在对合同的理解当事人产生分歧或者合同存在漏洞的场合，以法院认定的公平正义去解释合同，填补漏洞。这样既能在双方当事人之间实现平均合同正义，又符合社会的公平正义；既能适用于双方当事人本应约定而未约定的合同条款场合，又能适用于双方当事人约定的合同条款违反强制性规范、社会公共利益、社会公德标准。本案中商场通过合同为自己设定的“最终解释权”，在权利内容上相当于司法机关对合同的解释权。根据合同解释的原理，这项权利只能由司法机关依法享有，而不能由当事人约定产生。

由此可见，根据合同解释的相关理论，商场不应享有对合同的最终解释权。

（二）从我国合同法规定上看，商场的“最终解释权”条款违反了法律强制性规定，属于无效条款。

首先，我们须对某甲与商场签订的合同的全部条款的性质进行分析。该合同由议定条款和格式条款两部分构成。买卖照相器材这一部分的内容为议定条款，并且决定了该合同的性质为买卖合同；而商场的促销活动这一部分内容为格式条款，附加于买卖合同之中，使该合同成为格式合同。

我国合同法第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据合同法理论，包含有格式条款的合同被称为格式合同。格式合同又称为标准合同、定式合同。典型的格式合同存在于邮电、铁路、银行、航空、城市用电、城市用水、医院等垄断性行业。在不存在垄断性的行业，如商业零售业，为了简化交易，节约时间，某些情况下也会使用格式条款，附加于议定合同之中，使得议定合同也具有了格式合同的性质。

无论是典型的格式合同，还是附有格式条款的合同，都存在因缔约双方经济地位不平等而导致合同内容丧失公平性的可能，因为格式条款是由具有强势地位的当事人单方拟定出来的。因此，如何在意思自治的体制下，维护合同正义，使经济上的强者，不能凭借合同自由之名，压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务。 各国法律对于是否承认订入合同的格式条款的效力，一般从积极和消极两个方面考察。就积极方面而言，要求格式条款的使用人必须合理地提请消费者对该格式条款加以注意；就消极方面而言，要求格式条款不能是不寻常条款或异常条款。

我国合同法对于格式条款的使用也有相应规定。合同法第三十九至四十一条规定了格式条款的概念、格式条款的订立须遵循公平原则、提供格式条款一方负有合理提请对方注意的义务、无效格式条款的认定以及争议格式条款的解释原则。其中，对于本案的认定具有意义的是最后两方面的规定。

根据我国合同法相关规定，具有下列情形的格式条款无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；（6）造成对方人身伤害的免责条款；（7）因故意或者重大过失造成对方财产损失的；（8）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。我们之所以认定商场的“最终解释权”条款为无效条款，是因为它违反了法律的强制性规定。具体来说，它违反了合同法第四十一条关于争议格式条款的解释原则的强制性规定。

我国合同法第四十一条明确规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。如果承认商场单方提供的规定由商场享有合同的最终解释权的格式条款有效，则意味着一旦双方对格式条款的理解发生争议，应以商场单方的解释为准。这明显违反了合同法第四十一条的强制性规定，因此应认定该格式条款无效。

综上，对于合同的条款，只有司法部门依法享有解释的权利，其解释具有法律效力，而当事人只能对合同作出自己的单方理解，其“解释”不具有直接的法律效力。因此，从法律意义上而言，商场不享有对其促销活动的最终解释权。

为什么说保险合同不是霸王条款

保险合同不同于一般的格式合同，保险合同的制定方资格受严格限制;保险条款须报保险监管机构备案或审批后方准使用;保险合同制定方在合同发生纠纷时将承担严格的法律制裁后果。所以保险格式合同不具有霸王性。但保险格式合同存在着某些弊端，因此消费者要理性对待，而保险监管部门、保险公司则要加强对保险格式合同的规制，以推动保险业的健康发展。本文从保险合同的特性之一附和性入手，分析格式合同和保险合同的联系与区别，以此为突破口来证明保险合同不是霸王条款。 关键词：保险合同 附和性 规制 格式条款 Key words: insurance contract adhesion Regulation standard items 目录 摘要…………………………………………………………………….1 关键词…………………………………………………………………..1 第一部分 保险合同的附和性…………………………………..2 一、保险合同的附和性概述………………………………………………………..2 二、保险合同的附和性的利弊分析………………………………………………..4 第二部分 保险合同不是霸王条款……………………………...7 第三部分 如何规范保险合同的订立……………………………9 一 对附合性保险合同的立法规制…………………………………………………9 二 对附合性保险合同的行政规制…………………………………………………9 三 强化对附合性保险合同的司法规制……………………………………………10 参考文献………………………………………………………………..11 第一部分 保险合同的附和性 在传统的合同法理论中，缔约程序是由要约和承诺两个阶段构成的，当事人双方经意思表示一致而成立合同，各国合同法就是以此确立合同订立规则的。非常明显，这一缔约程序建立在当事人的意思自治基础之上，参加交易的当事人被认为有充分的自由决定其在合同中的命运，尤其有权决定它是否定合同以及订立什么样内容的合同，契约自由因此成为合同法的价值所在。在西方诸国18、19世纪的经济大发展中，契约自由的确发挥了重要作用，但他却从未在市场交易中得到彻底的贯彻。为了降低交易成本，保险业率先开始使用格式条款在以后两个多世纪的发展里，全世界的保险业发展日臻完善和成熟，但采用格式条款缔结保险合同的方式却得到前所未有的加强。在保险领域，几乎看不到不使用格式条款订立的保险合同。虽然保险商人们使用格式条款订立合同的初衷是为了提高经济效率，但令他们想不到的事，保险合同格式条款的使用带来了法律上的难题。这是因为，在采用格式条款订立保险合同时，投保人往往只是被动的接受保险人事先拟定好的合同内容，几乎没有商量余地。法律学者和执法者逐渐认识到，他们已经难以用传统缔约理论中的要约和承诺来解释这一缔约过程了，建立在意思自治基础上的“合意”已经荡然无存。为了对这一缔约方式进行法律规制，各国纷纷寻求新的法学理论，建立新的法律规则。经过近一个世纪的探索，各市场发达国家已经建立了较为完备的法律体系，我国也通过《民法通则》、《合同法》、《保险法》以及《消费者权益保护法》等法律法规初步建立起了调整保险合同中格式条款的立法模式。 一、保险合同的附合性概述 附合合同(contract of adhesion)，又称格式合同(standard form contract)，是指一方当事人对于另一方当事人实现已经确定的合同条款只能表示同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不定立合同(take it , or leave it)。与当事人双方协商订立合同不同，附合合同中，当事人双方对于合同具体内容并不进行协商，一方纯粹被动地接受另一方所提出的合同条件。 保险合同即为一典型的附合合同，从严格意义上讲，保险合同的订立并非投保人与保险人自由协商的结果，而是投保人对保险人事先确定的合同条款表示“同意”，亦即一般情况下，投保人既不能拟定保险单的内容，也不能对保险单所确定的内容进行修改。某些特别情形，如果需要变更保险单的内容，投保人也只能采用保险人事先拟定的附加条款或者附属保单(即投保人仍然只能表示“同意”)。诚然，基于现代保险业经营相互竞争之需要，保险公司在保险合同订立问题上往往会采取较为灵活的方式，其适用特约的范围有所扩大，。但从整体而言，保险合同仍应定位为附合合同。保险合同的附合性具体表现在以下几个方面： 1、保险合同的条款(或至少有一部分条款)由保险人一方预先拟定的 在这里，“合同条款由保险人一方预先拟定”并不仅仅指由保险人事先拟定保险合同条款。保险合同条款即可以由保险人亲自拟定，也可以由该保险人之外的第三人代为拟定。不过，无论由何人拟定，这些条款都是保险人一方所提供的业已拟就的草稿，而不是他与投保人磋商的结果。保险合同条款的拟定方式主要有以下两种：一是由保险人自行拟定。这是保险条款最普遍的形成方式，也最接近于我们对“合同条款由保险人一方预先拟定”的理解。二是由不属于保险合同当事人任何一方的公正中立第三人及与其专门知识，就特定交易拟定格式条款，如保险业协会拟定的保险条款。当然，这种方式产生的保险条款在我国国内还不多见。但是，无论上述哪种情形，保险合同条款的相对人都没有直接参与拟定格式条款。 2、保险合同的内容(或至少有一部分内容)具有规范、完备和定型化的特点。 保险合同的条款一般都是在经过长期得的反复运用和实践后总结出来的，较能反映保险行业的客观规律和特殊要求。所谓定型化，是指保险合同的条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与保险人订立合同的不特定的相对人，并不因相对人的不同而有所区别。一方面，保险合同的条款普遍适用于一切要与条款的制定者订立保险合同的不特定的相对人，相对人只能对合同的内容只能表示完全的同意或者拒绝，而不能修改、变更合同内容，因此附合性保险合同的条款是指订立保险合同时不能协商的条款。另一方面，保险合同条款的定型化是指在保险条款的适用过程中，要约任何承诺人的地位是固定不变的，而不像在一般的合同的订立过程中，要约方何承诺方的地位可以随时改变。但是，附合性保险合同条款并非一定要以某种特定的形式表现出来，比如用纸印刷出来，保险公在经营场所用电子显示屏公示出来的合同条款也属于附合性保险条款。根据《德国民法典》第305条的规定，一般交易条款以何种文字写成，或者以何种形式体现并不重要，只要这些合同条款不是当事人具体协商确定的，而是由当事人一方预先拟定的，就属于一般交易条款。《上海市合同格式条款监督条例》第二条规定，格式条款可以表现为商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等多种形式，只要其内容符合“为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”这一特征，都属于格式条款。不过，符合性保险合同条款定型化的特点要求其内容必须是确定的，因此，在表现形式上，附合性保险合同的条款均为书面形式，而不能是口头形式或者默认形式。 另外，当附合性条款与当事人个别协商的条款相结合时，附合性保险合同条款所具有的定型化特点并不因此而受影响。大多数保险合同往往既包含格式条款，也包含个别商议条款，即由当事人具体协商确定的条款。虽然我们仍然可以笼统地将此类合同成为“附合合同”，但并不是其中所有的条款都属于格式条款。比如，一家保险公司使用其预先拟定的格式条款与投保人签约时，若保险公司应投保人的要求修改了其中某些条款，则这些被修改的条款就不是格式条款，而是个别协商的条款了。在这种情况下，附合性保险条款与个别协商条款在一份保险合同中就同时存在，但这并不改变保险合同条款的定型化特点，那些没有经过修改的条款仍然属于附合性保险条款。 3、保险合同的条款(或至少有一部分条款)具有不可协商性的特点 预先拟定保险条款的保险人一方为一定程度的垄断性公司和资本雄厚的公司，投保人之所以在保险合同关系中受制于保险公司，乃是因为当事人之间经济力量悬殊、信息不对称以及投保人对保险这种服务的迫切需要而磋商能力欠缺。一般情况下，预先拟定条款一方将格式条款订入合同时，并未与投保人一方协商，投保人对于附合性保险条款只有整体接收或者拒绝的权利，而没有要求进行进一步协商的权利，无法自愿表达意志，只能附合于保险条款拟定人的意思。尽管在法律地位上，缔约双方是平等的，都被赋予了平等的法律人格，但在实际交涉过程中，双方的地位并不平等。事先制定保险合同条款的保险人一方在经济上处于优越的地位，而投保人一方却是经济上的弱者，前者有权单独决定保险合同的内容，而后者则没有讨价还价的余地。因此，在这个意义上，保险合同的条款具有不可协商性的特点，即在以格式条款订约时，相对人处于服从地位，不能对合同条款自由表达意志。有的学者认为，对于投保人一方来说，，虽然他们不具有充分表达意志的自由，但从法律上看，他们仍然应当享有是否接受附合性保险合同的权利，因此享有一定程度的合同自由，所以复合型保险条款的适用也没有完全否定合同自由原则，故没有必要强调附合性保险合同条款的不可协商性的特征。本人对此不表示认同，“由当事人一方预先拟定”是附和性保险合同条款的重要特征，但并不是它的本质特征，因为其本质特征在于“订入合同时未与对方协商”。在缔约实践中，不少当事人也往往利用预先拟定的条款作为谈判的基础，甚至一方当事人委托另一方或者共同委托律师预先拟定一份合同草案以节省时间。但是通过这种方式拟定的条款都不是附合条款，因为在当事人订约时，可以对这些条款做进一步的协商，这些条款也不能变为附合条款，因为它们在本质上是可以协商的。另外，当保险人一方以其预先拟定的保险条款订约，且将这些条款订如何同时未与投保人协商，则我们认为这些条款属于附合性保险合同条款。但是，如果因为某些原因的存在，当事人双方对某些条款做了修改，则这些被修改的条款也不再是附合性保险合同条款。例如，投保人往往建议将保险公司提出的格式条款的一些内容作出修改，如果这一建议被采纳，则被修改的条款就不再是附和保险合同条款。在这种情况下，投保人享有实质的合同自由，能够充分的表达其意志，可惜的事，这种被采纳的机会是少之又少的，在现实生活中几乎看不见。 由此可见，只有那些没有与投保人一方协商而直接订入合同的条款才属于附合保险合同条款，才适用法律关于格式条款的特殊规则，这已经得到我国《合同法》第39条的确认。《德国民法典》第305条亦规定，经过合同当事人具体商定的合同条款，不属于一般交易条款。对于格式条款的内容，合同相对方没有发表任何意见的权利，仅剩下接受或者拒绝的选择。如果他选择了拒绝，则他并没有受格式条款的约束，故不再我们的讨论范围之内。一旦他选择接受格式条款，则意味着它必须接受条款拟定方单方面的意思。当然，我们不能据此认为在一个是条款订约时，相对方不存在任何的合同自由。因为，“个别合同往往也是以事先给定的条件订立的，而且对给付核对待给付，大多也同样不进行谈判。就此而言，当事人除了拒绝订立合同外，别无选择。因此，一方当事人不坚持实现其对合同内容的愿望，并不于合同自由或私法自治相矛盾”。但是，不可否认的是，合同自由的核心价值——决定合同内容的自由已经荡然无存了，合同条款由拟定方即保险人一方单独决定，投保人要订立合同，就必须接受这些合同条款。因此，投保人在订立保险合同时保险条款的不可协商性是非常明显的。 二、保险合同的附和性的利弊分析 保险合同采用附和方式订立，是现代社会重复交易的产物。随着服务的标准化合销售的系统化，保险认为了降低交易成本，提高交易速度和经济效率，预先制定了格式条款，以供将来与不特定的多数人签订合同之用，从而导致了保险合同的附和性特征。这一特征是经济和科技发展的必然要求，无论法学家们对他们采取如何严厉的批评态度，都不能不承认它给现在保险领域带来的巨大便利，以及他对人们生活的重大影响。不过，任何事情都有利有弊，保险合同的附和性的弊端也显而易见。由于保险人滥用契约自由，从而使附和保险合同成为经济强者(即保险人一方)压迫经济弱者(保险消费者即投保人一方)。 1、保险合同的附和性对现代保险业发展的贡献 保险合同的附和性之所以产生并在实践中得到广泛的应用，应当归因于它所带来的许多益处。 (1)首先，保险合同采用附和方式定理，可以节省缔约的时间和费用，提高保险交易活动的效率。对于从事大量、重复性交易行为的保险服务的提供者而言，即不可能与个别消费者逐一就合同条款进行磋商，而且事实上也没这个必要。这是因为，保险合同的特点之一就是其具有高度技术性，保险这种商品被精确地类型化，在进行保险交易时，不考虑保险交易相对人的个人因素，即现代交易的非人格化倾向，对某一类型保险的任何相对人提供同样的交易条件。附和保险合同的条款内容上的固定化、形式上的标准化，以及要约邀请方总是特定的，要约方总是广泛的特点，使当事人无法逐条协商而成立合同，而且这些附和合同的条款对不同的相对人反复适用。附和保险合同的条款“简化了关于每个合同的内容的谈判过程，清除了交易范围不确定、交易有疑问的问题，以及因此而产生的是拥有却显得、不准确的、不合适的法律规则的可能性，而且最终大大减轻了企业家们计算和交易清理事务的负担”因此，它精简了缔约过程中的复杂的要约——承诺程序，节省了当事人的时间、精力和社会成本，加速了交易的进行，避免了人力和财力的浪费。采用附和方式订立保险合同，无论对于保险合同的缔结，还是对于合同的履行，无论对保险人，还是对投保人一方，都可以节省时间和费用。 (2)其次，保险合同采用附和方式订立，可以增进交易的安全，预先设定商业风险和司法风险，确定和预测潜在的法律责任。使用附和方式订立保险合同，可以使合同当事人，尤其是预先拟定合同条款的保险人一方在保险合同中确定风险，并以合同条款预防风险的发生，限制风险的范围，在当事人之间分配风险以及将风险转移与他方当事人。在预防风险的发生上，例如在保险合同中约定，投保人一方有安全维护义务。在限制风险的发生上，例如保险合同中通常会有这样的条款，即在保险事故发生时，投保人一方有防止保险事故损失扩大的义务。在分配风险上，当事人可以在附和合同中预先确定哪一方当事人应对防止风险的发生承担相应的费用，而且他们还未当事人采用不同的费用标准提供了便利。保险业即是管理风险的行业，保险合同采用附和方式而订立，为保险公司利用保险精算方法准确计算风险提供了技术上的前提条件，而难以计算的风险则排除在合同之外，如战争、政治动荡等风险即被排除在保险合同之外。 因此，保险合同的附和性特征可以确定潜在的法律责任。正如凯斯勒所言，合同条款的规格化首先在于确定，其次在于规范潜在的法律责任，而且可以将未知风险通过合同予以排除。附和保险合同的条款可以用来确定保险人一方的合同义务，谨慎地限制其在违约时应当承担的责任，并增加合同相对人即投保人一方的义务。 (3)再次，保险合同采用附和方式成立，能适应内部分割的公司组织结构最终控制交易的要求。现在保险公司多时大型或超大型企业集团，从公司内部的组织结构的观点来看，附和保险合同在下列四方面促进效率性：一是附和保险合同使企业部门间的调整变得容易，即可以节约投送、宣传、投诉处理等各部门间的信息沟通成本，强化交易的进行。二是可将有关风险等问题的组织决定贯彻到最基层的人，节约了逐个说明的成本。三是最基层的销售人员自动抑制由于交易扩张的压力所导致的组织所不希望的交易，节约内部的控制成本。四是有利于组织内部权力结构的固定化，即对组织而言裁量权是权力，如果承认最基层的人对契约内容的裁量，因此统制就会变得困难;如果对一切条款允许裁量，就需要必要的培训和能力，担当者将要求相应的地位和报酬。附和保险合同带来的交易的强化，使这种裁量权保持在企业的上层成为可能。 (4)最后，保险合同的附和性还可以弥补法律规定的不足，为当时进行新型类型的保险交易提供了可能性。随着经济的迅速发展和科学技术的进步，许多新兴的保险险种如婚姻险、酒后驾车险等在社会生活中出现。根据契约自由原则，对于这些新型的保险险种，虽然法律法规未加规定，但仍然应当认定其对双方当事人的约束力。但是由于法律的规定往往落后于社会实践，对于这种新型险种交易的当事人的权利和义务，法律并未做出规定。这是因为，现行法律上关于所谓典型保险险种的条文，或因与该等新型险种交易性质不符，而已经当事人予以排除适用，或因其条文简略，而诱导当事人另为补充约定。因此，新型保险险种之当事人，遂多利用附和合同规定合同的内容。 2、保险合同采用附和方式订立的缺陷 如前所述，保险合同的附和性的出现对现在保险业有其中要的现实意义。但也同时可以看出，保险合同的附和性的现实意义或是积极意义多是从经济学角度分析的。而合同法理论却更多的是从消极角度研究保险合同的附和性的存在，或者说更注重揭示这种条款的弊端并注意对其予以规制。因为，从合同法角度看，保险合同的附和性主要是现代经济的产物，在现在经济条件下保险合同双方当事人经济地位的悬殊，在缔结合同时，表现为缔约能力的不平等或者缔约环境的不公正，具体表现为具有优势地位的一方往往通过格式条款将自己的意思强加给对方，从而使协商一致的合同基础发生动摇，损害对方的利益。 (1)首先，在附和保险合同关系中，有一个最大的特点就是改变了合同法上所说的合同自由原则，即双方当事人签订合同时一方当事人没有合同自由。这里的自由包括签订合同、决定合同形式、决定合同内容的自由。由于附和保险合同都是由保险人单方预先提出的，投保人一方不参与条款的制定过程，更无法决定合同的内容和形式。同时，由于垄断的存在或者从事保险经营内容的企业都采用了相同或类似的保险条款，使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。尽管从形式上而言，当事人概括地接受了企业所提供的合同条款，这种接受本身就是其意思自治的体现，是他自愿接受合同约束。但是，在这种自愿受约束的背后，却存在着当事人被迫屈服于保险公司强大经济实力的现实，缔约能力的不平等使得经济上处于弱者的投保人一方在格式条款面前无能为力，只能被动地接受保险公司的摆布。因此，表面上的当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由，契约自由仅仅是制定附和保险合同条款一方决定合同内容的自由，这实际上在很大程度上动摇了合同法的合同自由原则，违背了契约正义的要求。正如一美国学者指出的，格式条款尤其可能演变成为使得超级工业巨头和商业大亨们建立起一种新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。[10] (2)其次，由于附和保险合同限制了对方当事人即投保人一方的合同自由，就发生了另外一个很重要的问题，即：无论是自然人或法人参加市场交易，一旦其能单方面决定合同内容时，它就可能利用这个权利来规定有利于自己的条款，片面保护自己的利益，其结果就会损害对方的利益，利用预先单方面规定的不公平条款，使自己一方获得不当利益。比如，为了节约费用而使履行合同的时间和地点更便利自己，或者在合同中约定以其营业所在地法院为纠纷的管辖法院等。更有甚者，保险人一方可能规定一些免责条款，这些免责条款包括免除责任的条款和限制责任的条款。比如，在条款中动辄就出现“本公司概不负责”、“本公司只退还保险费而不承担其他赔偿责任”等。附和保险合同条款的制定者正是通过在合同中规定限制或者免除自己责任的条款，即约定自己仅就故意或者重大过失行为负责来逃避其应负的法律责任。反过来讲，就是通过规定这样的免除责任条款和限制责任条款损害对方当事人的利益，使合同关系不公正，违背了公平的原则。这是各国附和保险合同实践中的现实。 (3)再次，附和保险合同的制定者还经常通过合同不合理地分配合同风险。根据传统合同法原理，合同风险的承担要根据当事人的责任及其大小来予以确定，而不能将风险完全置于一方，而另一方根本不承担风险。但是，在附和保险合同中，制定者却会利用自己的优势，更多地将风险置于相对人一方，如规定因不可抗力或第三人的行为而产生的风险，一律由相对人负担，而不管该不可抗力或第三人的行为是否应属于由制定者防范的范围。对此，德国学者曾经指出：“一般交易条款(即格式条款)曾被广泛地用来规避法律规则，制作由对方承担一切风险和不利益的契约形式。而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移，因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易条款另外进行商讨”。[11] (4)最后，附和保险合同的制定者还往往在合同中规定不利于相对人的条款，这包括加重相对人的责任，如要求相对人对因不可抗力而造成的损失承担责任，或者限制甚至剥夺相对人的权利，附和保险合同的制定者之所以作出这样的规定，其用意不难理解，对相对人权利的限制实际上就是扩张自己的权利，加重相对人的责任，实际上就是减轻了自己的责任。 综上所述，附和保险合同条款易出现背离合同正义和公平的条款。而在实践中，几乎很少有附和保险合同中不存在着这样的条款。而且，因为它们通常以细微的文字印在内容复杂的文件中，一般人多不予以注意，而不知道它们的存在;或者虽然知道它们的存在，但因内容难以理解而没有阅读的兴趣;或者即使加以阅读，也因为限于其法律知识和专业知识，而难以准确了解其重要性和法律上的意义和效果;或者即使了解了条款的法律效果，也可能因交涉能力的不均衡而无法与格式条款的提供者磋商。在上述情况下，格式条款的相对方是不能解决问题的，因此必须由国家出面实行管制，用国家强制的办法来规范格式条款，以法律上的纠正和补救措施来使这样的合同不至于损害消费者的利益，不至于违背社会正义，违背交易公平。

买车与4S签订了预定车合同，发现有霸王条款，可以找店家协商重新签订吗？

我国《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。这种明显免除自己责任或明显排除对方当事人主要权利的免责条款，造成了当事人事实上的诉讼地位偏差和不平等，也就是明显失去公正即显失公平，必须确认其无效。

合同中显失公平条款无效解析：

1、何谓公平。

对于合同双方来讲，合同的公平究竟体现在合同各方的主观认知呢，还是应该有一个普遍的客观标准呢?有一句著名的格言，“一分钱或一颗胡椒籽可以构成一个有价值的对价。”这句话或许可以从一个侧面提示我们合同当事人追求和价值是主观的、不稳定的和相对的，因人们的需求、品位、情感的不同而不同，虽然人们的主观的价值标准在大多数情 况下是趋同的、一致的、相差不大的，但我们还是可以得出这样的结论：合同作为交易的法律手段，应当深刻反映交易的公平本质。而一般来说，当事人出于真正自愿的交易才是平等的，只有平等的交易才可能是公平的，换句话说，合同双方完全出于真意而达成的合同，尽管以通常的、普遍的价值标准和公平标准来评价，双方利益出现了失衡，但对合同当事人来讲，只要他认为是公平的，法律应该尊重当事人的意思自治，而不应加以干涉。在合同关系中，公平可以理解为当事人自愿作出利益上的选择。即使一方对另一方付出的代价是低廉的，如果当事人自愿接受也是一种公平和对价。显失公平原则中所讲的“公平”应该是指当事人并不是完全出于真意，签约而导致的利益的失衡，其所以签约，是因为其欠缺交易经验、欠缺判断力，过于草率或在对方有某些方面的明显优势的情况下做出的，如果不是这些因素的制约，他是不会与对方达成这样内容的合同。

2、“显失公平”中的“显”的标准。

合同失却公平究竟达到何种程度方为明显不公平，本文认为应从下三个方面加以考察：

①显失公平的合同应为双务合同，不用支付对价的单务合同无所谓显失公平。

②一方获得了超过法律允许限度的利益，而另一方却因此而可能遭受重大损失，合同双方的权利义务明显不对等。如标的价款大大超过了市场同类物品或劳务的价格。

③因供求等因素导致价格适当偏离价值或者是由于市场的固有风险而带来的利益和损失理应排除在外。3、显失公平原则追求的应该是程序公平，而非结果公平。

如果只从“显失公平”的字面理解，这显然是从合同结果着眼的命题，但作为合同法乃至民法的一项重大原则而提出来的显失公平维护的却是程序公平，而非简单的结果公平，这至少是由于以下几方面的原因：

①单纯以结果的不公平而变更或撤销合同，容易导致各种原因引起的结果不公混淆不清，以致违背价值规律。导致最终结果不公平的原因很多，在市场经济条件下，价格同价值的偏离将成为常规，追求单纯的结果公平很可能会干扰、扭曲基于市场供求的作用所形成的双方的对待给付关系，从而造成对价值规律的否决。

②单纯追求结果公平注重了对结果公平的保证，而忽视了对交易过程、交易秩序公平的维护，人为地排除风险，不利于市场经济机制的培育，违背了市场经济的风险固有属性。要知道，合同法是“法”而非合同，合同法不能对合同“越俎代疱”。合同法应重在为当事人提供公平交易规则、交易秩序，而非包揽一切，直接为当事人订立“公平合理”的合同。

③只追求合同结果公平不符合市场竞争的要求。市场经济就是竞争经济，只要竞争的条件是公平的，在竞争中市场主体处于平等地位，享有均等和机会，对竞争的“游戏规则”一体遵行，那么就为公平竞争，当事人由此所获得的最大利益就具有正当合法性。追求合同结果公平会人为排除和限制市场竞争，从而影响资源配置的合理和高效率。

4、合同显失公平原则与当事人意思自治。

在显失公平的合同中受害的一方是在缺乏经验、判断力、或紧迫、草率或迫于对方的某种优势的情况下实施的民事行为。显失公平的合同对于利益受到损失的一方并未充分表达其意志。所以，从这个意义上讲，显失公平的合同也可说是一方意思表示不真实的合同，因此并不与当事人意思自治原则相违背。